Студент апелював до того, що навчається за кордоном та має відстрочку, а також визнаний обмежено придатним, але його забрали до ТЦК – суд визнав незаконним рішення щодо призову.

Тернопільський окружний адміністративний суд 22 травня 2024 року розглянув справу №500/7171/23, в якій визнав незаконними дії ТЦК щодо призову позивача, який був студентом іноземного вишу, на військову службу під час мобілізації.

Обставини справи

До Тернопільського окружного адміністративного суду звернувся чоловік з позовом до низки відповідачів, зокрема до ТЦК та військової частини Нацгвардії.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що він з 2018 року є студентом вищого навчального закладу – Саскачеванського університету (Саскатун, Канада), 4 курсу, спеціальність «Бухгалтерська справа», ступінь «Бакалавр комерції», що підтверджується нотаріально завіреною копією довідки з місця навчання від 11.09.2023 року. Має право на відстрочку від призову на військову службу у порядку статті 23 Закону «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»

9 вересня 2023 року позивач прямував на власному транспортному засобі з міста Тернопіль в напрямку кордону з Польщею з метою супроводу брата, який збирався перетнути кордон.

На блокпості за декілька кілометрів до польського кордону «Шегині» його авто було зупинено. Після чого цього ж дня позивача, з його слів, було силою доставлено до ТЦК, поставлено на військовий облік та зобов`язано пройти військово-лікарську комісію.

На думку позивача, постанова ВЛК про визнання його придатним до військової служби та наказ командира військової частини про зарахування до списків особового складу військової частини є протиправними. До моменту проходження цієї ВЛК позивач був визнаний обмежено придатним.

Як зазначив представник позивача, він звертався з адвокатським запитом щодо надання копії аналізів або лабораторних досліджень, які виконувалися під час проходження позивачем ВЛК. Однак відповіді отримано не було. Крім цього, у зв`язку з тим, що позивача доставили силою до ТЦК, він був позбавлений можливості надати медичні документи щодо стану його здоров`я, що передбачено п 2.7 гл. 2 розділу II Положення про військово-лікарську експертизу в ЗСУ, затвердженого наказом Міністра оборони №402.

Того ж дня, 9 вересня 2023 року, після проходження ВЛК позивачеві було вручене мобілізаційне розпорядження та видано наказ командира військової частини про зарахування до списків особового складу.

На неодноразові повідомлення про відсутність підстав для призову на військову службу під час мобілізації та бажання скористатися правом на звільнення від призову на військову службу на підставі статті 23 Закону «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (призову не підлягають також здобувачі професійної вищої освіти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти), ТЦК не реагував.

У зв`язку з тим, що під час перебування у ТЦК мобільний телефон позивача був вилучений, він був позбавлений можливості повідомити будь-кого про своє місцезнаходження. Як тільки позивачеві було повернуто особисті речі, він, скориставшись можливістю, повідомив про своє незаконне утримання двоюрідного брата .

14 вересня 2023 року брат звернувся з заявами про скоєння кримінального правопорушення до Тернопільського районного управління ГУНП в Тернопільській області, до ДБР та до Територіального управління ДБР, розташованого у місті Львові.

У зазначених заявах порушено питання щодо вчинення дій відносно позивача, які містять ознаки кримінального правопорушення, а саме: перевищення службових повноважень, незаконного позбавлення волі, незаконного затримання та викрадення з метою доставлення до ТЦК всупереч ст. 29 Конституції. Крім того, було підготовлено заяву до Уповноваженого ВР з прав людини про усунення порушень посадовими особами та притягнення правопорушників до відповідальності.

Представник позивача в його інтересах неодноразово зверталась з адвокатськими запитами до державних органів, а саме щодо того, чи були внесені у журнал відвідувань ТЦК відомості стосовно прибуття 9 вересня 2023 року позивача до ТЦК та надання всіх відомостей, які наявні у журналі відвідувань стосовно перебування позивача, а саме: дати та часу входу та виходу з ТЦК .

Суд зазначив, що у порушення вимог про надання інформації на адвокатський запит, ТЦК не повідомив будь-якої інформації стосовно даного питання, натомість надав копію журналу вручення мобілізаційних розпоряджень військовозобов`язаним призначенням у команди першого відділу.

2 жовтня 2023 року представник позивача звернулась з адвокатським запитом до відповідача зокрема щодо того, чи повідомляв позивач посадових осіб ТЦК, що є студентом та у порядку статті 23 Закону «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» не підлягає призову на військову службу під час мобілізації. Відповіді на цей адвокатський запит надано не було.

28 вересня 2023 року представник позивача направила на адресу відповідача копію нотаріально завіреної довідки про навчання позивача разом з заявою про відсутність підстав для призову на військову службу під час мобілізації, у якій просила прийняти до відома відсутність підстав для призову та не здійснювати призов.

Що вирішив суд

Визначаючись щодо спірних правовідносин, що виникли між сторонами, суд виходив з наступного.

Відповідно до п. 11 Положення про територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, затверджене постановою №154 КМУ 23.02.2022 районні ТЦК, крім функцій, зазначених у пункті 9 цього Положення, зокрема, оформляють для військовозобов`язаних, резервістів відстрочки від призову під час мобілізації та в особливий період і воєнний час, які надаються в установленому порядку, а також ведуть їх спеціальний облік.

Таким чином, обов`язок щодо перевірки наявності підстав для відстрочки від призову під час мобілізації на військову службу покладено на відповідні районні територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, а тому відповідач – ТЦК мав перевірити наявність чи відсутність підстави у позивача для оформлення відстрочки від призову за мобілізацією.

Щодо позовної вимоги про визнання незаконним призову на військову службу під час мобілізації, то суд зазначає наступне.

Як видно з матеріалів справи, на неодноразові повідомлення про відсутність підстав для призову на військову службу під час мобілізації та бажання скористатися правом на звільнення від призову на військову службу на підставі статті 23 Закону «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», а саме: призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період не підлягають також здобувачі професійної вищої освіти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти, відповідач не реагував, тим самим порушив права та законні інтереси позивача.

Представник позивача звернулася з адвокатським запитом щодо того, чи було внесено у журнал відвідувань ТЦК відомості стосовно прибуття 9 вересня 2023 року позивача до ТЦК та надання всіх відомостей, які наявні у журналі відвідувань стосовно перебування позивача, а саме: дати та часу входу та виходу.

Суд звертає увагу, що у порушення вимог про надання інформації на адвокатський запит, ТЦК не повідомив будь-якої інформації стосовно даного питання, натомість надав копію журналу вручення мобілізаційних розпоряджень військовозобов`язаним призначенням у команди першого відділу.

З огляду на це, вбачається, що ненадання відповідачем копії журналу відвідувань ТЦК, відомостей стосовно дати та часу входу та виходу з ТЦК 9 вересня 2023 року позивача, підтверджує факт незаконного утримання позивача відповідачем та заборони будь-якого вільного пересування позивача за межами ТЦК.

Суд зазначає, що 28 вересня 2023 року представник позивача направила на адресу відповідача копію нотаріально завіреної довідки про навчання позивача разом з заявою про відсутність підстав для призову на військову службу під час мобілізації, у якій просила прийняти до відома відсутність підстав для призову.

Таким чином, з огляду на той факт, що позивач на момент призову на військову службу з 2021 року був студентом вищого навчального закладу – Саскачеванського університету (Саскатун, Канада), він мав право на відстрочку від призову на військову службу, у порядку статті 23 Закону «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

Отже, суд вважає, що посадовими особами ТЦК з застосуванням примусу та сили було порушено законне право позивача, а відтак такі дії ТЦК слід вважати протиправними.

Така поведінка відповідача не відповідає означеним у частині другій ст. 2 КАС України критеріям правомірності, яким мають відповідати рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень при їх перевірці судом в процесі розгляду адміністративної справи, а тому вважається судом протиправною.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що достатнім і ефективним способом захисту порушених прав позивача буде визнання незаконними дій ТЦК щодо призову позивача на військову службу під час мобілізації.

Щодо інших позовних вимог, а саме про визнання протиправною та скасування постанови, оформлену довідкою ВЛК про визнання позивача здоровим та придатним до військової служби; визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини про зарахування позивача до списків особового складу; зобов`язання негайно звільнити позивача з військової служби особового складу ЗСУ, то суд зазначає наступне.

В межах адміністративного процесу суд не може надавати оцінку діям конкретних лікарів-членів ВЛК при застосуванні ними відповідних методів огляду позивача, дослідженні медичної документації, визначенні діагнозів та відповідності їх конкретній статті Розкладу хвороб, оскільки суд не є фахівцем у медичній галузі.

Так, Верховний Суд у постанові від 13.06.2018 по справі № 806/526/16 зазначив: «…що у межах адміністративного процесу суд не вправі надавати оцінку професійним діям конкретних лікарів-членів ВЛК при застосуванні ними відповідних методів огляду позивача, дослідження медичної документації, визначенні діагнозів та відповідності їх конкретній статті Розкладу хвороб, оскільки це потребує спеціальних знань у медичній галузі».

Розглядаючи по суті спори у справах щодо оскарження рішень ВЛК, суд вправі перевірити законність висновку ВЛК лише в межах дотримання процедури прийняття цього висновку. Однак суд не може здійснювати власну оцінку підставності прийняття певного висновку, оскільки, як попередньо зазначалося, суди не є спеціалізованими установами в медичній сфері, і тому оцінка підставності висновку ВЛК виходить за межі необхідного дослідження в контексті застосування норм матеріального права.

Питання визначення наявності або відсутності певного діагнозу у позивача та його придатності (непридатності) до військової служби за результатами медичного обстеження є дискреційними повноваженнями військово-лікарської комісії, а тому суд не вправі перебирати на себе повноваження цього органу.

Таким чином, надання оцінки діагнозу позивача виходить за межі судового розгляду.

Аналогічна правова позиція викладена у Постанові Верховного Суду від 12.06.2020 у справі №810/5009/18, де зроблено правовий висновок про те, що до повноважень суду не належить надання оцінки діагнозу на предмет того, чи підпадає він під дію статей розкладу хвороб, станів та фізичних вад, що визначають ступінь придатності до військової служби.

Зокрема слід зазначити, що у разі наявності сумніву у позивача щодо правильності висновку стосовно ступеня його придатності до військової служби, він мав право звернутися до Центральної військово-лікарської комісії для перегляду відповідної постанови.

Разом з тим, доказів, що позивач звертався до Центральної військово-лікарської комісії для перегляду висновку відповідача, суду надано не було.

Отже, враховуючи те, що в ході розгляду даної справи судом не було встановлено допущених з боку відповідача порушень вимог чинного законодавства, які б стосувались саме процедури проведення медичного огляду та оформлення його результатів, суд дійшов висновку, що спірна постанова ВЛК не підлягає скасуванню.

Також суд зазначає, що згідно п. 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затвердженого Указом Президента від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, – військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) ТЦК, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Подання рапорту «по команді» означає направлення його в порядку підпорядкування прямому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання. І так далі до командира військової частини або іншої посадової особи, що наділена правом вирішувати питання по суті. В період з 09.09.2023 по 11.10.2023 позивач звернувся з проханням звільнити його на підставі ч. 3 ст. 23 Закону «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», проте, військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах, які передбачені ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з іншими рапортами про незаконне його включення до списків особового складу чи бажанням звільнитися з військової служби, або з проблемних питань письмовими чи усними до командування військової частини Західного ОТО НГ України не звертався.

Згідно позовної заяви позивач вважає, що має право на відстрочку від призову на підставі абзацу 2 частини 2 статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», а саме: призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період не підлягають також здобувачі професійної (професійно-технічної), фахової передвищої та вищої освіти, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти.

Відповідно до Закону №2145-VIII «Про освіту» стаття 9 передбачає «Особа має право здобувати освіту в різних формах або поєднуючи їх. Основними формами здобуття освіти є: інституційна (очна (денна, вечірня), заочна, дистанційна, мережева); індивідуальна (екстернатна, сімейна (домашня), педагогічний патронаж, на робочому місці (на виробництві); дуальна»

Згідно частини 2 статті 9 Закону 2145-VIII очна (денна, вечірня) форма здобуття освіти – це спосіб організації навчання здобувачів освіти, що передбачає їх безпосередню участь в освітньому процесі.

Згідно частини 10 статті 9 Закону 2145-VIII дуальна форма здобуття освіти – це спосіб здобуття освіти, що передбачає поєднання навчання осіб у закладах освіти (в інших суб`єктів освітньої діяльності) з навчанням на робочих місцях на підприємствах, в установах та організаціях для набуття певної кваліфікації, як правило, на основі договору.

Тобто, в абзаці 2 частини 2 статті 23 Закону «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» чітко зазначено форми здобуття освіти, а саме: «денною або дуальною формами здобуття освіти».

Солдат був зарахований до списків особового складу військової частини Національної гвардії України та на всі види забезпечення, як такий, що прибув для подальшого проходження військової служби за призовом під час мобілізації з військової частини.

Позивач звернувся до військової частини Національної гвардії України з рапортом про звільнення з військової служби відповідно до підпункту г п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю І чи ІІ групи та наказом командира військової частини Національної гвардії України від 22.03.2024 був звільнений з військової служби в запас. Наказом командира військової частини (по стройовій частині) від 3.04.2024 позивач був виключений зі списків особового складу військової частини та направлений для подальшого взяття на військовий облік.

Звільнення військовослужбовця зі служби відбувається за встановленою процедурою, яка розподіляється на такі етапи:

• – подання військовослужбовцем рапорту про звільнення з наданням підтверджуючих для цього підстав документів, безпосередньо своєму командиру;
• – розгляд рапорту про звільнення;
• – прийняття наказу щодо звільнення зі служби.

При цьому здійснюється перевірка документів, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин щодо дотримання абз. 2 п. 14.10 розділу XIV Інструкції № 170, уточнюються дані про проходження особою військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби. Проект наказу про звільнення зі служби до подання їх на підпис командирам перевіряється безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов`язків за цією посадою та проходить правову експертизу в юридичній службі.

На підставі викладеного суд вважає, що військовою частиною Національної гвардії не було допущено протиправної бездіяльності щодо не звільнення позивача з військової служби за пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону «Про військовий обов`язок і військову службу», як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану за сімейними обставинами, а вимоги позивача є безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.

Отже, суд позов задовольнив частково. Визнав незаконними дії ТЦК щодо призову позивача на військову службу під час мобілізації. В задоволенні решти позовних вимог відмовив.

Автор: Наталя Мамченко